Alissa Pelatan et Wilfried Meynet
1. Introduction
Le contrat à impact social (ci-après « CIS » ou « SIB » pour le terme anglais Social Impact Bonds) correspond à un contrat de financement entre des investisseurs du secteur privé et des acteurs du secteur public, dans l’objectif de soutenir le développement d’une activité sociale. La rémunération des investisseurs est, par ailleurs, conditionnée à la réussite du projet. Trois acteurs sont donc impliqués : les pouvoirs publics, l’investisseur privé, et enfin, le prestataire de service social. Le principal objectif étant de transférer le risque financier à l’investisseur privé qui sera rémunéré selon les résultats de l’activité. De ce fait, la pression financière étant réduite pour le prestataire de service social, celui-ci peut plus facilement développer son activité et atteindre ses objectifs. L’acteur public quant à lui, bénéficie à long terme du projet social offert par le prestataire puisque les aides publiques seront réduites dans le secteur concerné par le projet (emploi, santé, éducation, …). Il est cependant nécessaire de souligner que l’investissement à impact social doit être distingué de l’investissement socialement responsable qui correspond à une démarche différente et se définit comme un investissement effectué selon des critères sociaux, environnementaux et éthiques tout en préservant la performance financière. Ce dernier s’inscrit dans la continuité de la responsabilité sociale des entreprises et dans une logique de gouvernance responsable.
Le premier SIB ayant été réalisé est le Peterborough Social Impact Bonds, d’une valeur de cinq millions de Livres. Il a été émis en 2010, au Royaume-Uni, pour une durée de sept ans, dans l’objectif de faciliter la réinsertion et réduire la récidive de prisonniers condamnés à de courtes peines. La France intervient plus tardivement dans cette dynamique puisque les deux premiers contrats à impact social ont été annoncés et signés le 24 Novembre 2016 par Michel Sapin (Ministre de l’économie et des finances lors de la signature), et Martine Pinville (Secrétaire d’Etat chargée de l’Economie sociale et solidaire). Ces deux projets portent respectivement sur la promotion de l’insertion économique et sociale via le microcrédit accompagné, ciblant plus particulièrement les territoires ruraux isolés, et, sur la formation et l’accompagnement des micro-entrepreneurs dans les quartiers défavorisés (*1). Ces types d’investissements sont donc encore très récents et en plein développement à travers l’Europe. L’investissement social représente seulement 2,2% du montant total des investissements financiers mondiaux, toutefois, il est également en hausse de 20% par an (*2).
Au-delà d’une nouvelle forme d’investissement, c’est une nouvelle logique qui se construit autour des projets entrepreneuriat social. En effet, le rôle social de l’Etat bascule en partie dans la sphère privée.
2. Le fonctionnement des CIS
Le contexte économique actuel créé une situation dans laquelle l’action sociale de l’Etat n’est plus suffisante, ou n’est plus satisfaisante. En effet, alors même que les ressources publiques diminuent, les besoins sociaux eux, augmentent. Dans ce cadre les contrats à impact social présentent une solution intermédiaire au financement des besoins sociaux. D’une part, dans l’objectif d’augmenter l’impact social recherché, et d’autre part, de réorienter la gestion des ressources publiques afin de cibler certains besoins, ce qui permet une réduction des coûts. Le préventif est ainsi privilégié par rapport au curatif.
Deux différentes structures de contrats à impact social peuvent être observées : le fonds de CIS permettant la réalisation de contrats multiples adressant la même problématique sociale, et dont le montant de la rémunération dépend d’une grille tarifaire variable selon les types de résultats, et le CIS individuel correspondant à un appel d’offre unique dans lequel les modalités sont fixées sans possibilité de modification.
Par ailleurs, le Comité français sur l’investissement à impact social considère que les investissements à impact social s’intègrent pleinement dans les marchés classiques, et peuvent être réalisés « dans tout type juridique d’organisations ayant un modèle économique ».
Dans ce cadre, des critères de réussites ont été observés par le collectif Pour La Solidarité, parmi lesquels :
la nécessité d’un outil juridique solide et complet servant de base au CIS ;
le CIS doit correspondre à une intervention préventive dont le financement n’est pas disponible par les canaux classiques ;
il doit avoir pour objectif principal, l’amélioration du bien-être social ;
les investisseurs doivent pouvoir être certains de l’efficacité et de l’impact du projet ;
le gouvernement doit pouvoir constater une baisse des coûts liée au projet social.
Bien que ces contrats connaissent une certaine évolution en France, et en Europe, certaines limites peuvent être observées tenant notamment à un problème idéologique, celui de faire entrer les fonds privés dans la sphère sociale. De plus, la difficulté de mesurer la performance sociale peut également constituer un frein au développement des contrats à impact social, cette mesure étant à la fois complexe et essentielle à la réalisation du contrat, comme expliquer ci-dessous. Enfin, l’impact d’un contrat à impact social est limité par sa nature même, en ce qu’il s’agit de contrat à durée déterminée qui, paradoxalement, vise une utilité sociale qui, elle, nécessité un investissement sur le long terme.
La réussite des contrats à impact social nécessite de prendre en considération chacun des éléments ci-dessus afin d’aboutir à une réalisation concrète et effective du projet, ainsi que d’assurer la pérennité de son fonctionnement.
2.1. Le rôle de chacun des acteurs
Les contrats à impact social constituent une relation tripartite entre, la puissance publique, les investisseurs privés et le(s) prestataire(s) de service social. Dans ce cadre, chacun des rôles est défini comme suit :
La puissance publique délègue contractuellement au prestataire de service social le soin de réaliser la mission de service social en s’engageant à trouver les solutions les plus adaptées. La puissance publique est en général à l’origine de l’engagement, elle fixe alors la mission et les objectifs à atteindre pour l’entrepreneur ; en contrepartie, elle s’engage à rémunérer au rendement les investisseurs privés selon la réussite du projet. Ces derniers peuvent être des organismes à but lucratif ou non-lucratif. Le risque financier bascule donc sur les investisseurs dont la rémunération par rendements dépend entièrement des résultats de l’activité.
En addition de ces trois principaux acteurs, des acteurs secondaires doivent être identifiés. Il s’agit des intermédiaires, chargés notamment de rechercher les investisseurs privés et de les rémunérer au nom de l’Autorité publique, ou encore des évaluateurs indépendants, sur lesquels reposent la mesure de l’impact recherché et par conséquent, la rémunération des investisseurs (Cf. 2.2.). Enfin, les bénéficiaires doivent également être identifiés en tant que récepteurs du service social faisant l’objet du CIS. Ils correspondent à une population vulnérable, parfois isolée.
En conclusion, la structure de ces contrats se présente comme suit :
Les avantages sont multiples. D'une part, la puissance publique s’exonère des dépenses relatives aux besoins sociaux auxquels elle faisait difficilement et insuffisamment face. D'autre part, l’entrepreneur et prestataire social peut développer son activité sur une base de financement stable dont il ne supporte pas les risques. Dans ce cadre, si l’activité se développe convenablement, les besoins sociaux seront d’avantages comblés, les coûts qu’ils engendrent seront fortement réduits au niveau de l’Etat, et les investisseurs percevront une rémunération pouvant aller jusqu’à 13% par an. Chacun des acteurs peut donc y trouver son avantage.
Toutefois, le risque pris par les investisseurs de ne percevoir aucun rendement si l’activité portée n’apporte pas les résultats recherchés n’est pas négligeable et peut constituer un frein au développement des CIS. Dans son rapport de septembre 2014 « Comment et pourquoi favoriser des investissements à impact social ? », le Comité français sur l’Investissement à impact social proposait donc d’adapter ces contrats au contexte français en écartant ce frein potentiel au développement des SIB. Le Comité propose dans son rapport soit de réguler la rémunération de l’impact social en écartant le risque de perte de capital ; soit de limiter la perte en capital à une fraction du montant investi. Ces deux propositions pourraient permettre de renforcer le développement des contrats à impact social en attirant davantage d’investisseurs. Le modèle français, par opposition au modèle britannique des SIB, s’est donc construit sur cette idée de protéger les investisseurs de la perte totale de leur capital.
2.2. L'obligation de résultat
Dans la continuité de cette problématique tenant à la rémunération des investisseurs privés, la notion de « résultats » y occupe une place prépondérante. Elle conditionne en effet le rendement versé à l’investisseur et constitue ainsi une caractéristique forte du CIS.
Les CIS appartiennent en effet à un ensemble plus vaste de contrats avec obligation de résultat, tout en ayant la particularité de reposer sur des investisseurs du secteur privé et en transférant les risques du secteur public vers le secteur privé.
Cette évaluation des résultats, qui conditionne le paiement des investisseurs, intervient à la dernière étape de la mise en place des CIS :
Etude du projet entre l'acteur public, le prestataire de service social et l'investisseur privé (discussions des caractéristiques du projet, etc.)
Structuration du partenariat (négociation des objectifs et des rémunérations)
Réalisation du projet
Evaluation des résultats par un tiers indépendant en vue de la rémunération.
Le résultat escompté doit faire l’objet d’une mesure afin de déterminer si les objectifs attendus ont été remplis. La mesure du résultat est donc cruciale et permet de déterminer le rendement dû aux investisseurs. Il s’agit également de l’une des problématiques des CIS. En effet la mesure de l’impact du projet peut s’avérer difficile de par sa nature, et la méthode adoptée doit être acceptée par l’ensemble des acteurs.
Dans l’exemple du premier contrat à impact social réalisé en Angleterre « Peterborough Social Impact Bonds », l’enjeu était relativement clair : il s’agissait de réduire le risque de récidives chez les petits délinquants. La mesure portait donc naturellement sur le taux de récidives parmi la population visée, les données collectées était donc celles nécessaires à une telle évaluation.
L’évaluation dont il est question est effectuée par des évaluateurs indépendants, acteurs intermédiaires dans la réalisation du CIS. Ils peuvent correspondre à des agences d’évaluation privées, des observateurs publics, ou encore des acteurs universitaires. D’un point de vue plus critique, la position de ces évaluateurs peut faire l'objet de discussions. En effet, la rémunération des investisseurs dépend entièrement de l’évaluation des résultats effectuée, or, l’indépendance des évaluateurs peut avoir pour conséquence un manque de contrôle sur la méthode utilisée et sur la position de ces acteurs vis-à-vis des investisseurs.
Compte tenu de l’importance du rôle des évaluateurs dans le fonctionnement des CIS, la transparence est un élément-clé de cette étape afin de déterminer correctement si les objectifs du projet correspondent à ceux espérés.
3. Les contrats à impact social en Europe
Le fonctionnement des CIS est né en Europe avant de s’exporter à l’international. A l’échelle mondial, des projets se développent désormais sur chacun des continents, bien que majoritairement concentrés dans l’hémisphère Nord. De même, la plupart des projets concernent les pays anglo-saxons, précurseurs dans ce domaine.
En Europe, bien que le Royaume-Uni réunisse la plupart des projets en cours de réalisation, le recours aux CIS se développe et de nombreux projets voient le jour, notamment en France, en Irlande, au Portugal, en Allemagne, en Autriche, aux Pays-Bas, en Belgique, en Suède et en Finlande (*3).
3.1. Le Royaume-Uni : Etat précurseur en matière de CIS
Le Royaume-Uni est à l’origine du premier CIS, effectué en 2010 entre le Gouvernement britannique et Social Finance UK. Actuellement, quatre (4) projets sont en discussion et trente-deux (32) sont en cours d’exécution.
L’engouement britannique et le développement important des CIS s’explique, notamment, par la culture des payment-by-results contracts. En effet, de nombreux entrepreneurs sociaux anglo-saxons sont régulièrement soumis à ces instruments contractuels à travers lesquels, ils supportent le risque d’échec et, donc, de non-paiement. Or, la structure des CIS, semblable à ces contrats, leur permet de transférer ce risque sur des tiers, les investisseurs privés. Ils y trouvent ainsi de nombreux avantages.
De plus, les outils mis à disposition et en faveur des CIS au Royaume-Uni favorisent le développement de ce mode de financement. A titre d’exemple, le Centre for Social Impact Bonds a été mis en place par le Gouvernement afin de soutenir et promouvoir le développement des CIS à l’échelle nationale. Cette initiative reflète une volonté politique certaine, à l’origine de la dynamique observée.
3.2. Le développement des instruments européens
A l’échelle de l’Union européenne, la réflexion sur les modes de financement de l’économie sociale et solidaire se développe. Les Institutions européennes tendent à encourager le développement de l’investissement social, notamment à travers un projet encadré par la Commission européenne et le Fonds européen pour les Investissements stratégiques (EFSI). Ce projet, en discussion, correspondrait à un Instrument d’impact social et reposerait sur un label européen certifiant certains fonds d’investissement destinés au développement des entreprises sociales, d’une part, et d’autre part, un projet pilote de paiement au résultat, proche du fonctionnement des CIS, qui rémunérerait les entreprises sociales délivrant un service social selon leurs résultats et les objectifs fixés. Cet instrument viendrait alors compléter le Social Impact Accelerator lancé en 2013 (partenariat public-privé pour l’investissement à impact social), dont la mission est d’investir dans les fonds d’impact social à destination des entreprises sociales européennes.
Du reste, la mise en place des CIS est intégrée dans les textes officiels mentionnent de plus en plus à ce mode de financement. En février 2013, la Commission se réfère pour la première fois aux CIS en soulignant que ce type de financement appartient aux formules de financement innovantes pour l’économie sociale et solidaire. Le Groupe d’experts de la Commission européenne sur l’Entreprenariat social (GECES), reconnaît et encourage également le développement de ce mode de financement reposant sur des capitaux privés au profit des actions sociales.
Du point de vue du Comité économique et social, un intérêt pour les CIS s’est également manifesté, notamment dans deux avis de 2014 (*4) et de 2015 (*5), dans lesquels le CESE souligne l’importance et les enjeux des CIS au sein des problématiques liées à l’investissement à impact social, et questionne notamment leur capacité à stimuler l’investissement.
Si ces diverses manifestations au sein de communiqués officiels ou avis illustrent un certain intérêt pour la matière, d’un point de vue législatif, aucun texte ni proposition ne porte expressément sur les CIS. Toutefois, il s’agit d’un modèle encore récent et la perspective d’évolution reste encourageante.
3.3. En France, une nécessaire adaptation
Les contrats à impact social, en France, ont été adaptés par rapport au modèle britannique. En effet, si la rémunération de l’investisseur dépend toujours des résultats, la perte est limitée à un certain pourcentage du capital. Par conséquent, le risque supporté est réduit. Cette adaptation a permis de développer plus facilement la notion de « contrat » à impact social qui, d’ailleurs, ne ferait pas référence à une obligation (« bond ») émise sur les marchés publics, mais plutôt à un partenariat, un contrat dans lequel chaque partie désire développer le projet visé.
La volonté d’intégrer les CIS comme mode de financement de l’économie sociale et solidaire s’est illustrée en mars 2016 lors du premier appel à projets effectué par Martine Pinville (ancienne Secrétaire d’Etat à l’économie sociale et solidaire). Parmi candidats retenus lors de l’appel à projets, deux étaient opérationnels depuis janvier 2017. Il s’agit donc d’une première expérience pour la France qui semble, néanmoins, de plus en plus ouverte à ce modèle d’investissement. D’un point de vue législatif, aucun texte particulier n’est dédié au fonctionnement des contrats à impact social en France. Leur fonctionnement s’effectue dans le cadre de contrats de partenariat public-privé (PPP) régis par le Code des marchés publics.
3.4. Au Luxembourg, la SIS au lieu du CIS
Même si la place financière luxembourgeoise s’intéresse depuis de nombreuses années au CIS, il n’existe actuellement aucun exemple pratique de mise en œuvre d’un tel contrat ni même de projet de réglementation.
Le Grand-Duché a néanmoins tenté de répondre à la carence avec l’adoption avec l’adoption de la loi du 12 décembre 2016 portant sur la création des sociétés d’impact sociétal (SIS) (*6). La SIS est un nouveau statut destiné à la fois aux organisations existantes de l’économie sociale et solidaire (actuellement constituées sous la forme d’ a.s.b.l., de fondation et de coopérative) comme aux porteurs de projets qui souhaitent lancer des activités socialement innovantes, et notamment créer une société commerciale en vue d’exercer une activité économique à finalité sociale ou sociétale.
Dans ce cadre, la première SIS luxembourgeoise « 6zero1 » est une initiative conjointe du ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Économie sociale et solidaire, de la Fondation du Grand-Duc et de la Grande-Duchesse, de l’ULESS et de l’Œuvre nationale de secours Grande-Duchesse Charlotte dans le but d’appuyer le développement d’entreprises sociales et de soutenir la création de sociétés d’impact sociétal au Luxembourg.
Le processus d’encrage de la SIS est toujours en mouvement comme en atteste le projet de loi n°7293 du 24 avril 2018 qui a pour finalité d’adapter les différentes législations (coopération au développement, formation pour adultes, prêt temporaire de main d’œuvre, …) afin que le passage ou la création d’une SIS ne prive pas les porteurs de projets de financements publics. Par ailleurs, l’attention que le législateur porte désormais à prendre en compte la SIS dans les nouveaux textes de loi ou les modifications législatives atteste que la SIS a vocation à devenir dans les prochaines années le principal véhicule juridique du développement de l’économie sociale et solidaire au Luxembourg. L. du 12 déc. 2016, Mémorial A – no 255 du 15, ci-après la « Loi SIS ».
Alissa Pelatan
Avocate (Paris, Californie & Washington D.C.)
AMP Avocat
Wilfried Meynet
Avocat (Marseille & Luxembourg)
ALCYA Conseil Avocats
SOURCES
Communiqué de presse officiel de l’Elysée, du 24 novembre 2016, n°288.
« Un Outil de Finance Sociale : Les Social Impact Bonds », Yan De Kerorguen, Décembre 2013.
« L’Emergence des Social Impact Bonds en Europe », Hans Deblieck, Notes d’Analyse Pour La Solidarité, Mai 2017.
« Social Impact Bonds : Pour ou Contre ? », Hans Deblieck, Notes d’Analyse Pour La Solidarité, Décembre 2016.
Financement – Economie Sociale et Solidaire - « Contrats à Impact Social : des clés pour comprendre », Eve Durquety et Adrien Baudet, Juris Associations 2016 n°537 p.43, Dalloz.
Financement – Economie Sociale et Solidaire – « A qui profite les contrats à impact social ? », Thierry Guillois, Juris Associations 2016 n°544 p.48, Dalloz.
« Regards sur l’investissement social », Charles-Benoît Heidsleck, Hugues Sibille, Sophie Des Mazery, Juris Associations 2015, n°523 p.32, Dalloz.
« Les Social Impact Bonds ou obligation à impact social dans le cadre de l’investissement social », Jacques Dughera, Note pour le Conseil d’Administration du RTES, version du 22 août 2015.
« Understanding Social Impact Bonds », OCDE rapport de 2016.
"Social Impact Bonds, private finance that generates social returns”, rapport du Parlement Européen, Août 2014
Notes
*1 - Plus de précisions sur les signataires et les projets : communiqué de presse officiel n°288 en date du 24 novembre 2016
*2 - Selon les chiffres du Rapport Global Impact Investment Network, Eyes on the Horizo, J.P. Morgan, mai 2014
*3 - Selon les chiffres et données d'Instiglio